El Tribunal Supremo en su sentencia del de 22 de noviembre de 2017, comunicó que "la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH no implica falta de transparencia ni abusividad". La decisión que fue controvertida, contó con 2 votos particulares en contra y fallaba a favor de los intereses de los bancos y suponía que los afectados no pudieran reclamar por el índice.
El magistrado del Juzgado de Instrucción Nº 38 de Barcelona consideró que la decisión del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, validando el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) porque gozaba de transparencia y no era abusivo, vulneraba, de hecho, la legislación comunitaria en materia de protección de consumidores en productos financieros.
Dicho magistrado elevó una triple cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la comercialización de hipotecas vinculadas al IRPH.
La Comisión Europea, en su informe de observaciones escritas al TJUE del 17 de septiembre del 2018, se alineó a favor de los clientes afectados por el IRPH, situándose en sentido contrario a la sentencia del Tribunal Supremo.
El día 25 de febrero se reúne el pleno del Tribunal de Justicia Europeo donde se abordará la nulidad del Irph. Es importante destacar que después de celebrar la vista no tendremos una respuesta definitiva. Habrá que esperar al informe del abogado TJUE en que presentará sus conclusiones (plazo que oscila entre 2 semanas y 3 meses) y posteriormente llegará se propondrá una fecha para la decisión del Tribunal.
1- Sobre las obligaciones de información al comercializar el IRPH:
Si se debe exigir al banco o caja entregar e informar, antes de firmar el préstamo, sobre el funcionamiento del índice IRPH, su evolución a lo largo del tiempo, y una comparación con respecto a otros índices.
2- Sobre la transparencia del IRPH:
Se debe valorar si ha habido transparencia en sí misma del mero índice y por otro lado la transparencia a la hora de comercializarlo.
Por un lado, el índice IRPH ha sido fuertemente criticado por ser manipulable ya que no habido controles suficientes por parte del banco de España. El IRPH de cajas se calculaba a partir de los datos facilitados por las mismas cajas cada mes y no eran contrastados.
Por otro lado, por suponer una doble imposición: Suele decirse que “el IRPH tiene en cuenta la media de los tipos de interés hipotecarios a 3 años”. Sin embargo, el IRPH, es la media de los tipos TAE. Lo que implica que en caso referenciar una hipoteca a este índice, el diferencial sumado a comisiones y gastos operación no deberían cobrarse, ya que el propio índice contratado ya los contempla. Hecho que pasa desapercibido salvo que se tengan conocimientos financieros elevados.
Por último, aunque el índice pasara los controles de transparencia y en sí mismo no se pudiera considerar abusivos, al igual que ha sucedido con las cláusulas suelo, el índice puede ser comercializado de forma poco transparente y considerarse un contrato nulo.
3- Sobre la retroactividad del IRPH
La sala debe pronunciarse sobre la retroactividad limitada o total al igual que sucedió con las cláusulas suelo. Si considera la cláusula nula, se debe fijar un índice sustitutivo por acuerdo entre las partes (puede estar ya determinado en las propias escrituras a otro índice como el euribor), o a falta de éste, será el juez quién lo fije.
La decisión sobre la retroactividad, nulidad y sobre el índice sustitutivo si es que lo hay, es un tema de gran importancia ya que puede suponer el desembolso de cantidades para la banca entre 7.000 a 44.000 millones de euros en el mejor escenario para los clientes. Este es: que se declare abusivo y supongo la retroactividad total y no exista un índice sustitutivo obligando al banco a devolver todos los intereses pagados durante la vida del préstamo, obligando al cliente a devolver únicamente la parte prestada sin intereses.
Que la sentencia se a favorable, no significa que vayan a devolver las cantidades, ni mucho menos. Las cláusulas suelo, gastos hipotecarios y preferentes son un claro ejemplo.
A la vista de otras cláusulas abusivas aplicadas por los bancos habrá que interponer demanda judicial para obtener una sentencia favorable, ya que después de reclamar los gastos hipotecarios en la cual dan la razón al 100% al cliente los bancos siguen alargando los procedimientos para pagar más tarde.
Por poner un ejemplo para los afectados que deseen reclamar, presentamos un caso tipo:
Por una hipoteca de 180.000€, desde el año 2000 a 30 años, afectada por IRPH Entidades con un fijo de 0,5% el afectado podría recuperar si se declara nulo 134.000€ y si se sustituye por euribor 34.000€.
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